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弁理士試験フレーズドライ勉強法

弁理士試験に短期合格♪語呂合わせで条文番号や趣旨を記憶しましょう。

短答解説【特・実】第15問

第15問は、普通です。

正解枝である2の論点は細かいですが、残りの枝はわりと易しい論点です。

【特許・実用新案】15
特許出願に関する優先権に関し、次のうち、正しいものは、どれか。
ただし、特に文中に示した場合を除いて、特許出願は、外国語書面出願、国際出願に係る特許出願、特許出願の分割に係る新たな特許出願、出願の変更に係る特許出願又は実用新案登録に基づく特許出願ではなく、取下げ、放棄又は却下されておらず、査定又は審決が確定しておらず、いかなる補正もされておらず、いかなる優先権の主張も伴わないものとし、文中に記載した優先権の主張は取り下げられていないものとする。

(答)2 

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□
1 特許法第41条第1項の規定による優先権の主張を伴う特許出願をする場合において、先の出願について仮通常実施権を有する者があるときには、当該特許出願の際に、当該仮通常実施権を有する者の承諾を得なければならない。

(×) 第41条第1項柱書のただし書、第34条の3第5項。仮専用実施権者の承諾は必要だが、仮通常実施権者の承諾は不要。当然対抗制度を採用しているため。

★青短 :〔H27-19-ロ〕
★青短Ex :第34条の3第5項 Q1, Q2

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□
2 甲は、パリ条約の同盟国である国Xにおいてした特許出願Aの出願日から1年以内に、特許出願Aに係る発明と同一の発明について、パリ条約第4条D(1)の規定により優先権を主張して、日本国に特許出願Bをした。この場合、国Xが、特許法第43条第2項に規定する書類(いわゆる優先権書類)を日本国と電磁的方法により交換することができる国でなくとも、甲は、優先権書類を特許庁長官に提出したものとみなされることがある。

(〇) 第43条第5条、特許法施行規則第27条の3の3。工業所有権に関する国際機関でも良い。
※初出。ちょっと細かすぎる規定ですね。

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□
3 パリ条約の同盟国又は世界貿易機関の加盟国のいずれにも該当しておらず、日本国民に対し、日本国と同一の条件により優先権の主張を認めることとしている国Xの国民が国Xにおいてした出願に基づく優先権、及び日本国民又はパリ条約の同盟国の国民若しくは世界貿易機関の加盟国の国民が国Xにおいてした出願に基づく優先権は、パリ条約第4条の規定の例により、日本国における特許出願について、これを主張することができる場合はない。

(×) 第43条の3第2項。
※初出。ただし、易しい論点。

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□
4 意匠登録出願を基礎として、特許法第41条第1項の規定による優先権の主張を伴う特許出願をすることができる。

(×) 第41条第1項。特許出願又は実用新案登録出願のみが認められている。
⇒《 優先権主張と意匠登録出願 : 『青本 特許法』 第41条 》
★青短 :〔H25-42-イ〕 
★青短Ex :第41条第1項 Q7

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□
5 甲は、特許出願Aをした後、特許出願Aを実用新案登録出願Bに変更した。特許出願Aの出願の日から1年以内であって、実用新案登録出願Bについて実用新案法第14条第2項に規定する設定の登録がされていない場合に、甲は、実用新案登録出願Bの実用新案登録の請求の範囲に記載された発明に基づく特許法第41条第1項の規定による優先権の主張を伴う特許出願Cをすることができる。

(×) 第41条第1項第2号。実用新案法第1項の、特許出願からの変更出願は除外されている。
★青短 :〔H23-5-ハ〕
★青短Ex :第41条第1項 Q1

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短答解説【特・実】第14問

第14問は、普通です。
易しめですけど、いくつあるか問題なので、とりあえず普通。

(ホ)がやや難しく、(イ)も少し難しかったでしょうか?
ある程度のカンが冴えていれば、正答できたでしょう。

【特許・実用新案】14
特許を受ける権利等、仮専用実施権及び仮通常実施権に関し、次の(イ)~(ホ)のうち、正しいものは、いくつあるか。

(答)2 正しいものは2つ(ハ、ニ)

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□
(イ) 使用者等が職務発明の発明者に対して与える表彰状等のように発明者の名誉を表するだけのものであっても、特許法第35条第4項に規定される「相当の利益」に含まれる。

(×) 第35条第4項。経済上の利益でなければならない。
⇒《 経済上の利益 :  『青本 特許法』 第35条第4項 》
★青短 :[予想問題] ※バッチリ、予想的中です。
★青短Ex :なし

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□
(ロ) 同一の者から承継した同一の発明及び考案についての特許を受ける権利及び実用新案登録を受ける権利について同日に特許出願及び実用新案登録出願があったときは、時、分を考慮して最先の出願をした者以外の者の承継は、第三者に対抗することができない。

(×) 第34条第2項。時、分は考慮されない。
★青短 :〔H25-15-2〕 ※時、分の論点は初出だが、簡単だろう
★青短Ex :第34条第2,3項 Q1 ※時、分の論点はなし

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□
(ハ) 共有に係る仮通常実施権についてその持分を譲渡する場合には、各共有者は、他の共有者の同意を得なければならない。

(〇) 第34条の3第12項で準用する第33条第3項。
★青短 :〔H21-12-3〕
★青短Ex :第33条第3項 Q2

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□
(ニ) 仮専用実施権者は、特許を受ける権利を有する者の承諾を得た場合に限り、その仮専用実施権に基づいて取得すべき専用実施権について、他人に仮通常実施権を許諾することができる。

(〇) 第34条の2第4項。
★青短 :〔H26-25-5〕
★青短Ex :第34条の2第4項 Q1

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□
(ホ) 仮専用実施権者によって許諾された仮通常実施権は、その特許出願について特許権の設定の登録があったとき、その特許出願が放棄され、取り下げられ、若しくは却下されたとき又はその特許出願について拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定したときに消滅するが、その仮専用実施権が消滅したときには消滅しない。

(×) 第34条の2第6項。その仮専用実施権が消滅したときには消滅する、という明文規定はないが、自明である。柔軟に、常識的に判断すれば正解できる。すべてが明文化されているわけではないことに注意。
《 青本:第34条の2第6項 》
 仮専用実施権は、特許を受ける権利を有する者が設定することにより発生するものであることから、上述の消滅事由のほか、仮専用実施権の存続期間の満了、原因となるライセンス契約の解除によっても消滅する。また、仮専用実施権の放棄、特許を受ける権利を有する者と仮専用実施権者とが同一人格となった場合における混同の場合にも消滅する。しかしながら、これらの場合に権利が消滅することは自明であることから、明文規定を設けていない。

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短答解説【特・実】第13問

第13問は、かなりの難問です。

初出の論点が3問、11年以上前の出題が2問。
これはちょっと、意地悪すぎ?
しかも、いくつあるか問題で!?

【特許・実用新案】13
特許出願の手続及び出願公開に関し、次の(イ)~(ホ)のうち、正しいものは、いくつあるか。

(答)3 正しい問題が3つ(ハ、ニ、ホ)

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□
(イ) 発明イについての特許を受ける権利が甲及び乙の共有に係る場合であって、甲が単独で発明イについての特許出願Aを行った場合、特許庁長官は、特許法第38条の規定に違反していることを理由として、相当の期間を指定して、手続の補正をすべきことを命ずることができる。

(×) 第17条第3項。第38条違反は、補正命令の対象ではない。
▼ 17令(17条3項の補正命令) 未成年に 代理権 方式違反に 手数料 ▼
★青短 :第17条第3項で、この論点は初出
★青短Ex :追加予定

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□
(ロ) 出願人甲は、特許出願Aの出願日から3年経過後に、その出願の一部を分割して新たな特許出願Bとした。特許出願Bの出願の日から30日経過した後は、特許出願Bについて出願審査の請求をすることができる場合はない。

(×) 第48条の3第2項、第5項、第7項。第5項の救済規定は、第7項により、第2項にも準用されている。
※細かい論点!初出でもある。

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□
(ハ) 審査官は、特許出願について拒絶の理由を発見しないときは、特許をすべき旨の査定をしなければならず、当該特許をすべき旨の査定には理由を付さなければならない。

(〇) 第51条、第52条第1項。特許査定も拒絶査定も、理由を付さなければならない。
※初出の論点!

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□
(ニ) 物の発明に係る特許権Aの特許権者甲は、特許権Aの設定の登録前に当該発明に係る物を業として使用していた乙に対して、特許権Aの設定の登録後に、特許法第65条第1項に規定する補償金の請求権を行使した。乙が特許権Aの設定の登録後も引き続き当該発明に係る物を業として使用した場合に、甲は、特許権Aの侵害を理由として損害賠償の請求をすることができる場合がある。

(〇) 第65条第4項。補償金請求権の行使は、特許権の行使を妨げない。
★青短 :〔H17-14-3〕 古い出題である。
★青短Ex :なし。

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□
(ホ) 外国語書面出願の出願人甲は、外国語書面の日本語による翻訳文を特許庁長官に提出したが、当該翻訳文には、外国語書面に記載した事項の範囲内にない事項が含まれていた。その後、当該外国語書面に記載した事項の範囲内にない事項について補正されず審査が行われた場合、審査官は、当該翻訳文に外国語書面に記載した事項の範囲内にない事項が含まれていることを理由として、出願人甲に対して拒絶の理由を通知しなければならない。

(〇) 第49条第6号。
★青短 :〔H19-10-ハ〕 古い出題である。
★青短Ex :第49条 Q1


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短答解説【特・実】第12問

第12問は、普通の問題です。

やや、細かめの論点のオンパレードという印象もありますが、正答枝である3は、普通に知っておくべき論点です。
正確に記憶していなくても、なんとなく正答できたのでは?

【特許・実用新案】12
特許法に規定する審判又は再審に関し、次のうち、誤っているものは、どれか。

(答)3

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□
1 特許異議の申立てに係る特許を取り消すべき旨の決定(取消決定)又は審決が確定した日から3年を経過した後であっても、再審を請求することができる場合がある。

(〇) 第173条第4項、第5項。再審の理由が取消決定又は審決が確定した後に生じたとき。
★青短 :〔H22-44-5〕
★青短Ex :第173条 Q1

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□
2 審判長は、特許無効審判の確定審決に対する再審においては、事件が審決をするのに熟したときは、審理の終結を当事者及び参加人に通知しなければならない。

(〇) 第174条第3項で準用する第156条第1,3,4項。第2項が不準用であるが、第1項を読み替え適用している。
《 青本 第174条 》
 一五六条(審理の終結の通知)については、一五六条の項の移動に対応する修正を行ったが、一七四条三項 では、無効審判の再審中には訂正をすることはできず、「審決の予告」も行われないことから、無効審判における審理 の終結の通知の規定である一五六条二項を準用せず、他の審判の再審の規定と同じく、一五六条一項を準用することとした。
★初出。類推で正答できるだろう。

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□
3 特許権者甲がその特許権について乙のために質権を設定し、その後丙が請求した特許無効審判で甲と丙とが共謀し、虚偽の陳述によって審判官を欺いて特許を無効にすべき旨の審決をさせ、その審決が確定した場合において、乙は甲のみを被請求人としてその確定審決に対し再審を請求することができる。

(×) 第172条第2項。いわゆる詐害審決の場合は、請求人及び被請求人を共同被請求人として請求しなければならない。
★青短 :〔H29-特実20-5〕
★青短Ex :第172条 Q2

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□
4 請求人が申し立てない請求の趣旨については、審判及び再審のいずれにおいても、審理することができない。

(〇) 第153条第3項、第174条第5項。第153条第3項は第174条各項で不準用であるが、第174条第5項で民事訴訟法第三百四十八条第一項(審理の範囲)の規定を適用している。つまり、請求人が申し立てない請求の趣旨については、再審においても審理できないということ。
《 民事訴訟法 第348条第1項 》
第三百四十八条  裁判所は、再審開始の決定が確定した場合には、不服申立ての限度で、本案の審理及び裁判をする。
★青本 :〔H30-特実11-ハ〕。再審の論点は初出であるが、常識だろう。
★青本Ex :第153条第3項 Q1

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□
5 再審の確定審決に対し、当事者又は参加人は、再審を請求することができる。

(〇) 第171条など。請求できないという規定はない。
★できないという規定を見たことがない、と自信をもって解答できるがどうか。

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論文・特・実の趣旨問題は?

意匠法は、100点中50点、商標法は5〜10点が趣旨問題でした。
特許法はどうだったでしょうか?
趣旨を答えなければならないのは小問1問の一部でしたので、200点中10点というところでしょうか?
今回は条約関係の趣旨問題もなく、ややホッとされた受験生も多かったのでは?

全科目を合計すると、400点中70点、約2割という感じです。
今年は意匠法で配分が多かったですけど、年によって変わります。
4法+条約の趣旨は、きちんと抑えておくべきです。
得点配分から考えると、趣旨問題はフレーズドライ法で基本的な趣旨を中心に勉強し、メインの努力は措置問題に注ぎましょう。

さて、特許法・実用新案法の問題です。

【問題I】(2)において、「特許をすべき旨の査定の謄本の送達後で あっても分割ができるので・・・その趣旨に言及しつつ説明せよ。」があります。
これは、特許法第44条第1項第2号かっこ書の趣旨を問うています。

第四十四条
二 特許をすべき旨の査定(第百六十三条第三項において準用する第五十一条の規定による特許をすべき旨の査定及び第百六十条第一項に規定する審査に付された特許出願についての特許をすべき旨の査定を除く。)の謄本の送達があつた日から三十日以内にするとき。

いろいろと探したのですが、青本、審査基準、改正本、特許法概説(吉藤)、特許法(中山)では見つかりませんでした。
LECもTACも、「分割時期や権利化時期の先延ばし目的の審判請求をするという制度濫用の防止及び審判請求前までに分割する機会が十分あったと考えられることから除外された」という趣旨を記載していますので、どこかにあるのでしょうね!
まあ、マイナーな趣旨なので、受験生間で差はつかないのでは?

その他の問題では、絶対に記載しなければならない趣旨はなさそうです。
LECは、【問題II】(3)で、第104条第2項の趣旨を記載していますが、無理やり記載するほどでもない印象。

なお、青本では下記の記載があります。
「このような特則を設けた理由は、紛争の合理的解決の観点から侵害訴訟において特別に認めることとされた一項の規定に基づく 攻撃又は防御の方法について、その濫用的な提出を認めることは紛争の合理的解決という制度趣旨と相反することとな るからである。」

フレーズドライ法では、第1項の趣旨を掲載していますので、これをアレンジしたくらいでOKでしょう。
【フレーズドライ】
 104(いれよ)の3 衡平の理念 対世効 紛争解決 実効・経済  
【解凍】
 特許権者に不当な利益を与えるべきでないという衡平の理念、
 対世効までも求めない当事者に無効審判を強いるべきでなく、
 紛争解決の実効性・訴訟経済的にも、考慮した規定である。 

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論文・商標の趣旨問題は?

意匠法は、100点中50点!が趣旨問題でした。
商標法はどうだったでしょうか?

ざくっと、100点中5〜10点という感じでしょうか?

【問題I】
商標法第 50 条(不使用取消審判)の規定に関し、以下の設問に答えよ。
(1) 登録商標と使用商標の同一性について説明せよ。
(2) 登録商標の使用の立証において、いわゆる「商標的使用」(自他商品・役務識別機能を 発揮する態様での使用)を必要とする立場と「商標的使用」を必要としない立場とがあ る。商標法第 50 条の趣旨に照らして、以下の1~3に答えよ。

趣旨を解答に書くのは、上記の赤字2箇所くらいでしょう。
問題2は、趣旨を書くべき設問はありませんでした。

1つ目の「登録商標と使用商標の同一性」は、フレーズドライ・テキストに取り上げていました。
ただ、趣旨というよりも、第38条第4項と第70条第1項を挙げることが重要です。
しかし、もともと第50条第1項にあった定義が第38条第4項に移動した!ことを知っている受験生は優秀ですね。
ベテラン受験生は、目が点になったかも。

【フレーズドライ】
不使用の 社会通念 運用も 防衛出願 パリ5条C(2)
【解凍】 
①商標の使用においては、登録商標と同一の使用だけでなく、適宜に変更を加えて使用するのが通常であるという社会通念がある。
②不使用審判に関しては、従来より審決例や裁判例で、社会通念上同一と認められる商標の使用を使用と認めて運用してきたが、過剰な防衛的出願の抑制には至っていない。
③また、これにより、パリ条約五条C⑵の趣旨の我が国への適用も明確となる。


2つ目の「商標法第 50 条の趣旨」は、フレーズドライ・テキストには掲載していませんでした。
まあ、基礎的な論点なので、書けて当然?とは思うのですが。。。ちょっと悔しい思いです。
青本には、こういう趣旨が掲載されています。
とはいえ、問題を解くためにさらっと記載するだけですから、適当に想像でも書けるのでは?

商標法上の保護は、商標の使用によって蓄積された信用に対して与えられるのが本来的な姿であるから、一定期間登録商標の使用をしない場合には保護すべき信用が発生しないかあるいは発生した信用も消滅してその保護の対象がなくなると考え、他方、そのような不使用の登録商標に対して排他独占的な権利を与えておくのは国民一般の利益を不当に侵害し、かつ、その存在により権利者以外の商標使用希望者の商標の選択の余地を狭めることとなるから、請求をまってこのような商標登録を取り消そうというのである。
 いいかえれば、本来使用をしているからこそ保護を受けられるのであり、使用をしなくなれば取り消されてもやむを得ないというのである。


最近の趣旨問題は、かなり基礎的な趣旨を問う傾向が強いので、テキストの見直しが必要か?

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短答解説【特・実】第11問

第11問は、かなり易しい問題です。

ただし、基本的な論点ですが、初出の論点や11年以上前の出題など、出題に工夫が見られます。
過去10年分の過去問を完璧に記憶しても、得点させないぞ!という出題者の意志が感じられます。
この問題が難しいと感じた方は、勉強方法を見直すべきですね。


【特許・実用新案】11
特許権及び実施権に関し、次のうち、正しいものは、どれか。

(答)5 5が正しい。

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□
1 甲が自己の特許権の全部の範囲について、乙に通常実施権を許諾した後は、丙に専用実施権を設定することはできない。

(×) 第77条、第99条など。そのような規定はない。第99条からも、設定できることが分かる。なお、専用実施権設定後、当該特許権について通常実施権を許諾することは認められない。
⇒《 専用実施権と通常実施権との関係 : 『青本 特許法』 第77条 》
★青短 :〔H27-56-2〕に、逆方向の設問はある。
★青短Ex :第77条第1〜2項 Q1 ※逆方向の設問

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2 甲が自己の特許権について、乙に専用実施権を設定し、その登録がされている場合、乙の専用実施権は、実施の事業とともにする場合又は甲の承諾を得た場合に限り移転することができる。

(×) 第77条第3項。一般承継の場合も移転できる。
★青短 :〔H26-49-5〕など
★青短Ex :第77条第3項 Q1

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3 甲が自己の特許権の全部の範囲について、乙に専用実施権を設定し、その登録がされている場合、甲は、当該特許権を侵害している丙に対して差止請求権の行使をすることができない。

(×) 第100条第1項。文言上も、実益上も、問題文のようなことはない。
▼ 専用権 設定しても 差し止め可 文言・料金 自ら実施 ▼
⇒《 最高裁 判例 平成17年6月17日  「生体高分子事件」 》
★青短 :〔H24-5-ホ〕
★青短Ex :第100条第1項 Q4

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4 甲が自己の特許権について、乙に専用実施権を設定し、その登録がされている場合、丙に対して、当該特許権についての専用実施権を設定することができる場合はない。

(×) 第77条第2項。地域を分けるなど、設定行為で定めた範囲が重複しなければ良い。
★青短 :〔H20-45-ロ〕
★青短Ex :第77条第1〜2項 Q2

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5 甲が自己の特許権の全部の範囲について、乙及び丙に対して、両者の共有とする専用実施権を設定し、その登録がされている場合、乙は、契約で別段の定めをした場合を除き、甲及び丙の同意を得ることなく、その特許発明の実施をすることができる。

(〇) 第77条第5項で準用する第73条第2項。実施することができる。
★青短 :〔H28-特実17-ホ〕など、第73条の準用は出題あり。本論点は初出。
★青短Ex :第77条第5項 Q1,Q21 ※本論点ではないが、第73条の準用を出題


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短答解説【特・実】第10問

第10問は、難問です。
ただし、青短と青短Exで勉強していれば普通に解けたと思われ、自分としては会心の問題でした!

今年の出題傾向として、過去あるいは過去10年間に出題されていない論点を狙っている感触があります。
やはり、過去15年間くらいの出題論点、出題されていないが臭う論点をカバーしているテキストや問題集で勉強すべきでしょう。しかも、むやみに量を増やすだけではなく厳選して!


(イ)基本だが、過去問に出ていない論点のバーゲンセール。過去問も勉強だけではダメ!という好例。
(ロ)常識問題。これは、合格者で迷った人はいないでしょう。
(ハ)平成20年の出題論点なので、過去問10年間ではカバーできません。青単で勉強した人は解けます。
(ニ)特・実では一番の難問と、LECの一押し。しかし、〔H30-特実20-イ〕の応用問題である。条文は、きちんと読みましょう、という好例。
(ホ)平成20年の出題論点なので、過去問10年間ではカバーできません。狙って出題している感じ?

【特許・実用新案】10
特許無効審判、実用新案登録無効審判又は訂正審判に関し、次の(イ)~(ホ)のうち、誤っているものは、いくつあるか。

(答)3 誤っているものが3つ(ハ、ニ、ホ)

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(イ) 外国語書面出願に係る特許に対しては、特許法第17条の2第3項に規定する要件(いわゆる新規事項の追加の禁止)を満たしていないこと、同法第36条第6項第4号に規定する要件(いわゆる特許請求の範囲の記載に関する委任省令要件)を満たしていないこと、同法第37条に規定する要件(発明の単一性の要件)を満たしていないことを理由とする特許無効審判は、いずれも請求することはできない。

(〇) 第123条第1項。
・第17条の2第3項 :無効理由(1号)であるが外国語書面出願は除かれている。5号でカバーしているため。
・第36条第6項第4号 :無効理由ではない。形式的な瑕疵であるため。4号を参照。
・第37条 :無効理由ではない。形式的な瑕疵であるため。
▼ 拒絶査定 いいな兄さん 死んじまえ 地獄に密約 条約で
   山賊の城に 単独で 外国語使い 冒険だ ▼ ⇒第49条と比較表を参照
★青短 :第49条との比較表を参照。それぞれの無効理由は初出であるが、正答できて当然。
★青短Ex :第123条第1項 Q1 ※第17条の2第3項の論点を追加予定

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(ロ) 訂正審判は、特許権を放棄した後においても、請求することができる場合がある。

(〇) 第126条第8項。特許権の放棄は将来効であり、放棄する前の特許権の有効性が争われる場合もあり、訂正審判の必要性がある。
★青短 :〔H18-51-ロ〕 
★青短Ex :第126条第8項 Q1

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(ハ) 実用新案登録無効審判の請求は、被請求人から答弁書の提出があった後は、いかなる場合においても、相手方の承諾を得なければその審判の請求を取り下げることができない。

(×) 実・第39条の2第3項。特許法第四十六条の二第一項の規定による特許出願がされたとき。
★青短 :〔H20-33-ホ〕 ※過去10年間の過去問ではカバーできなかった論点
★青短Ex :第39条の2 Q3

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(ニ) 特許無効審判において、審理の終結が当事者及び参加人に通知されることなく、審決がされることがある。

(×) 第156条第2項。条文レベルでは、審理の終結を通知しない場合があるように思える。つまり、第164条の2第1項の審決の予告をした場合であって、指定期間内に被請求人が訂正の請求等をした場合である。ところが、被請求人が訂正の請求等をした場合は、その対応をしなければならないので、「事件が審決をするのに熟したとき」から脱する。つまり、審理の終結が当事者及び参加人に通知されることなく、審決がされることはない!と考えられる。
(1) 審決の予告をしないとき ⇒ 審理の終結通知 ⇒ 審決
(2) 審決の予告をしたとき ⇒ 訂正等なし ⇒ 審理の終結通知 ⇒ 審決
(3) 審決の予告をしたとき ⇒ 訂正等あり ⇒ 継続審理・・・ ⇒ 審理の終結通知 ⇒ 審決
※本問は、LECの解答速報会で超難問と指摘されている。
 しかし、〔H30-特実20-イ〕を深く理解していれば、解けたのではないか?
★青短 :〔H30-特実20-イ〕
★青短Ex :第156条 Q2 ※条文の穴埋め問題あり。

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(ホ) 特許無効審判の請求書の副本を被請求人に送達する前に当該請求書を補正する手続補正書が提出された場合、当該補正が請求書に記載された請求の理由の要旨を変更するものであっても、審判長は、当該補正が審理を不当に遅延させるおそれがないことが明らかなものであるときは、当該補正を許可することがある。

(×) 第131条の2第3項。特許無効審判の請求書の副本を被請求人に送達する前は、許可できない。
★青短 :〔H20-13-4〕 ※10年以上の問題を狙って、再利用している?
★青短Ex :第131条の2第3項 Q1

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論文試験・商標の問題1(2)のネタ論文

【問題1】
商標法第 50 条(不使用取消審判)の規定に関し、以下の設問に答えよ。
(2) 登録商標の使用の立証において、いわゆる「商標的使用」(自他商品・役務識別機能を発揮する態様での使用)を必要とする立場と「商標的使用」を必要としない立場とがある。
商標法第 50 条の趣旨に照らして、以下の1~3に答えよ。
1 「商標的使用」を必要とする立場について説明せよ。
2 「商標的使用」を必要としない立場について説明せよ。
3 いずれの立場が妥当と考えるか論ぜよ。

本問のネタは、この論文だと思われます。
『不使用取消審判における使用の意義』 パテント 2017 vol.70

パテントは弁理士会員に配布される月刊誌なので、特許事務所に勤務している方はよく見かけるでしょう。
でも、、、読まないですよね。
読むことは推奨しませんけど。

なお、3の立場の結論はどちらでも良いです。正解はありません。
TACは「必要説」、LECは「不要説」の解答を掲載しているくらいですから。
論理的に記載されていればOKでしょう。
なお、この論文を書かれた大塚先生は、「必要説」の立場に立っています。

ところで、「商標的使用」って、あまり聞き慣れませんね。
青本の第26条第1項第6号に、下記の記載があります。
『自他商品等の識別機能を発揮する形での商標の使用、いわゆる「商標的使用」ではない商標の使用については商標権侵害を構成しないものとする裁判例の積重ねを明文化するため、六号を新設し、「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標」に対しては商標権の効力が及ばないこととした。』

要するに、第2条第3項の定義だけをみると、包装紙の片隅に小さく商標を表示しているような場合も「使用」になりますが、これではその商標に識別機能や信用が蓄積することが期待できません。
なので、自他商品等の識別機能が現実に発揮できているかどうかは別として、自他商品等の識別機能を発揮することが期待されるような表示をしないとダメですよね?というのが「必要説」の立場です。

ところで、商標法第50条の趣旨とは、青本によると下記の通りです。
『商標法上の保護は、商標の使用によって蓄積された信用に対して与えられるのが本来的な姿であるから、一定期間登録商標の使用をしない場合には保護すべき信用が発生しないかあるいは発生した信用も消滅してその保護の対象がなくなると考え、他方、そのような不使用の登録商標に対して排他独占的な権利を与えておくのは国民一般の利益を不当に侵害し、かつ、その存在により権利者以外の商標使用希望者の商標の選択の余地を狭めることとなるから、請求をまってこのような商標登録を取り消そうというのである。いいかえれば、本来使用をしているからこそ保護を受けられるのであり、使用をしなくなれば取り消されてもやむを得ないというのである。』

「商標法第 50 条の趣旨に照らして」、「商標の使用によって蓄積された信用」を重視するのであれば、「必要説」の立場が妥当だという結論を導くのが自然ではないでしょうか?
LECとTACの解答を見比べると、私は、TACのほうが高得点を得られると考えます。

それにしても。パテントの記事を出題ネタに使って良いのだろうか?
読んだ受験生に有利すぎるのは、いかがなものか?
(偶然なら良いけど)

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論文・意匠法はフレーズドライでがっちり

論文試験受験生の皆様。
日曜日はご苦労さまでした。
丸一日のハードな戦いを終えて、どういう感想でしょうか?
短答試験と違って、もやもや〜っとした気分でしょう。
ま、1ヶ月くらいは遊んだり、家族のある方は家族サービスもして、休憩しても良いのでは?

さて、まずは意匠法です。ほぼ純粋な趣旨問題で半分の50点!
ここは稼ぎどころでした。
フレーズドライの最初のほうだけでも真面目に勉強していれば、高得点がゲットできたはずです。
ほっと一安心です。

記載が求められている趣旨の、①〜③は青本の記載をベースに回答可能。
④は、アドリブですね。TACやLECの解答も適当な創作です。

①特許法とは別に意匠法が存在することの意義
②商標法とは別に意匠法が存在することの意義
③特許出願から意匠登録出願への変更が認められるか?
④立体的形状の商標の商標登録出願から意匠登録出願への変更が認められるか?

 [第1条] 意匠法と特許法の保護の方法の違い
【フレーズドライ】
 意匠保護 美感の面から 創作を 特許は自然 技術的思想
【解凍】 
 意匠法も特許法も、ともに抽象的な創作を保護している。
 しかし、意匠法は美感の面から創作を保護している一方、
 特許法は自然法則を利用した技術的思想の創作を保護している。

 [第1条] 意匠権と商標権の違い
【フレーズドライ】
 意匠権 商標権も 所有権 美的な創作 業務の信用
【原文】
意匠権と商標権とは工業所有権であるという点で共通するが、保護の対象が異なる。
意匠権が美的な創作を保護するものであるのに対し、商標権の対象は商標を使用する者の業務上の信用である。
業務上の信用と無関係なものは意匠であっても商標ではなく、視覚を通じて美感を起こさせることができないものは商標ではありえてもそれについて意匠登録を受けることができない。

 [第13条] 出願の変更が認められている理由
【フレーズドライ】
 意変更 形状発明 美的な面 先願主義で 出願の過誤
【解凍】 
 ある形状の発明を特許出願して拒絶された場合に、その形状な美的な面について意匠登録出願ができるようにした。変更ができないとすると、先願主義の下では出願形式に過誤が生じやすいため、出願人に酷である。

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