弁理士試験フレーズドライ勉強法

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【青短】H28_特実_第3問_第5肢

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【青短】H28_特実_第3問_第5肢
平成28年の第3問は、優先権に関する問題です。
第5肢の回答根拠条文は、第41条第2項です。

第41条第2項は、10年間の出題が★★★★★と、超重要条文です。
ただし、この第5肢はかなり細かい質問だと感じます。
なんとなく、直観で正答できればOKでしょう。

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〔H28-3〕 特許出願に関する優先権について。
5 甲は、発明イについて特許出願Aをした後、出願Aの出願の日から1年以内に出願Aに記載された発明イに基づいて特許法第41条第1項の規定による優先権を主張して、発明イ及び発明ロについて特許出願Bをしたところ、出願Bについて特許権の設定登録がされた。その後、特許発明イの実施が継続して3年以上日本国内において適当にされていない場合であって、出願Aの出願の日から4年を経過していれば、特許発明イの実施をしようとする者は、甲に対し特許法第83条第1項(不実施の場合の通常実施権の設定の裁定)に規定する通常実施権の許諾について、いつでも協議を求めることができる。ただし、特許発明イに係る特許権は存続しているものとする。

(×) 第41条第2項、第83条第1項。当該先の出願の時にされたものとみなす規定群のなかに、第83条第1項は含まれていない。よって、第83条第1項の適用は出願Bの日が起点になる。
※ここまで細かい記憶を求めるのは無理だろう。“基本的にパリ条約による優先権の主張の効果(パリ条約四条B)と同等の効果を生じさせる(青本第41条)”ための規定であるから、優先期間中、出願者が“不利な取扱いを受けない”と理解していれば、なんとなく解ける問題である。 

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〔H26-47〕 特許法第29条の2(いわゆる拡大された範囲の先願)及び第39条(先願)に関して。 ただし、・・・(特殊事情はない)。
(ホ) 甲は、パリ条約の同盟国において、自らした発明イについて平成25年2月1日に最初の特許出願Aをした後、平成25年12月9日に日本国において、出願Aに基づくパリ条約による優先権の主張を伴う発明イ及びロについての特許出願Bをした。その後、甲は、平成26年1月31日に出願Bのみを基礎とする特許法第41条第1項の規定による優先権の主張を伴う発明イ、ロ及びハについての特許出願Cをした。乙は、平成26年1月15日に自らした発明イについて特許出願Dをした。この場合、出願Dについて出願公開がされても、出願Cは、出願Dがいわゆる拡大された範囲の先願であるとして拒絶されることはない。

(×) 第41条第2項かっこ書。累積的な優先権主張は認められない。つまり、甲の発明イは、出願A→出願B→出願Cと累積しているので、出願Cの日(平成26年1月31日)が、第29条の2における出願日になる。このため、乙の出願D(平成26年1月15日)で拒絶される。
[甲] パリ出A(イ)→Aパリ優・特出B(イ、ロ)→B国優・特出C(イ、ロ、ハ)
[乙] 特出D(イ)

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〔H24-7〕 国内優先権に関して。
 ただし、特許出願A及び特許出願Bは、甲によってされるものであり、かつ、特許出願Aの出願日から1年以内に特許出願Bがされるものとする。ただし、・・・(特殊事情はない)。
1 甲が、特許出願Aを基礎として優先権を主張し特許出願Bをした後に、特許出願Bの出願日から1年以内に特許出願Bのみを基礎として優先権を主張し第3の特許出願をすることは不適法とはされておらず、第3の特許出願については、特許出願Bにおいて新たに追加された事項についてのみ優先権主張の効果が認められる。

(○) 第41条第2項かっこ書。累積的な優先権主張は認められない。
《参考:かっこ書の規定内容》
 要するに、A(イ、ロ)⇒B(ロ、ハ)⇒C(ロ、ハ、ニ)と、累積的に優先権を主張した場合、出願Cに認められる優先権主張は、発明ハだけであって、発明ロには認めませんよ!ということである。もし、A(イ、ロ).&.B(ロ、ハ)⇒C(ロ、ハ、ニ)と、ABまとめて優先権を主張した場合は、ロの優先権も出願Aまで主張できる。

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〔H21-42〕 特許法第41条に規定する国内優先権又はパリ条約による優先権に関して。
2 甲は、発明イについて特許出願Aをした後、Aを基礎とする国内優先権の主張を伴う発明イ及びロについての特許出願Bをし、さらに、Bのみを基礎とする国内優先権の主張を伴う発明イ、ロ及びハについての特許出願Cをし、Cについて特許権の設定登録がされた。乙は、Bの出願後Cの出願前に特許発明イの技術的範囲に含まれる物pを製造した。この場合、当該特許権の効力は、乙がその物pをCについての特許権の設定登録後に譲渡する行為に及ぶ。

(×) 第41条第2項。第六十九条第二項第二号(特許出願の時から日本国内にある物)についての特許出願日は、累積的な優先権主張が認められない。よって、甲による発明イの出願日は、Cの出願日となる。乙の物pの製造は出願後Cの出願前であるので、この物pには、甲の特許権Cの効力は及ばない。
[甲] 特出A(イ)→A国優・特出B(イ、ロ)→B国優・特出C(イ、ロ、ハ)

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〔H21-42〕 特許法第41条に規定する国内優先権又はパリ条約による優先権に関して。
5 甲は、パリ条約の同盟国において、発明イについて最初の特許出願Aをした後、発明ロをし、日本国において、Aに基づくパリ条約による優先権の主張を伴う発明イ及びロについての特許出願Bをし、さらに、Bのみを基礎とする国内優先権の主張を伴う発明イ、ロ及びハについての特許出願Cをし、Cについて特許権の設定登録がされた。乙が、甲のCに係る発明の内容を知らないで自ら発明ロをし、Bの出願後、Cの出願前に、日本国内で発明ロの実施である事業の準備を始めた場合、乙は、その準備をしている発明及び事業の目的の範囲内において、甲のCに係る特許権について通常実施権を有する。

(×) 第41条第2項。第79条(先使用による通常実施権)についての特許出願日は、優先権の主張が認められる。よって、甲による発明ロの出願日は、Bの出願日となる。乙の発明ロに関する事業の準備はBの出願後なので、先使用による通常実施権(第79条)は認められない。
[甲] パリ出A(イ)→Aパリ優・特出B(イ、ロ)→B国優・特出C(イ、ロ、ハ)

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〔H20-8〕 特許法第41条に規定する国内優先権に関して。
2 甲は、発明イについて特許出願Aをした後、Aを基礎とする国内優先権の主張を伴う発明イ及びロについての特許出願Bをし、さらに、Bのみを基礎とする国内優先権の主張を伴う発明イ、ロ及びハについての特許出願Cをした。乙は、考案イについての実用新案登録出願Dを、Bの出願の日後Cの出願の日前に出願した。この場合において、 Dについて実用新案掲載公報の発行がされたとき、Cは、Dをいわゆる拡大された範囲の先願として特許法第29条の2の規定により拒絶されることがある。なお、発明イと考案イは同一とする。

(○) 第41条第2項かっこ書。累積的な優先権主張は認められない。よって、甲の発明イに関する第29条の2の適用は、出願Cの時となる。実用新案登録出願Dは、Cの出願の日前に出願されているため、Dについて実用新案掲載公報の発行がされたとき、Cは、Dをいわゆる拡大された範囲の先願として特許法第29条の2の規定により拒絶されることがある。
[甲] 特出A(イ)→A国優・特出B(イ、ロ)→B国優・特出C(イ、ロ、ハ)
《補足説明》
 拒絶査定や特許査定は、特許出願単位で処分され、請求項単位ではない(第185条参照)。よって、2つの請求項のうち1つの請求項にのみ拒絶理由がある場合でも、拒絶される。この場合、拒絶理由がある請求項を削除するなどの補正を実施すれば、特許査定される。

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□ ※平成18年度
〔H18-41〕 特許法に規定する手続に関して。
1 特許法第30条の発明の新規性の喪失の例外の規定の適用を受けた先の特許出願を優先権の主張の基礎として特許出願をした場合、その優先権の主張を伴う特許出願と同時に、同規定の適用を受けようとする旨の書面及び同法第29条第1項各号のいずれかに該当するに至った発明が同規定の適用を受けられる発明であることを証明する書面が特許庁長官に提出されたものとみなされる。

(×) 第41条第2項。「第三十条第一項及び第二項の規定の適用については、当該特許出願は、当該先の出願の時にされたものとみなす。」とあるが、第30条第3項の規定は挙げられていない。よって、第30条第3項の書類の提出が必要である。分割出願(第44条第4項)や変更出願(第46条第4項で準用)のような提出擬制の規定はない。

□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□ ※平成18年度
〔H18-46〕 特許法第41条の規定による優先権の主張に関して。
(ホ) 発明イについて特許出願Aをした後、Aを基礎とする優先権の主張を伴って発明イ、ロについて特許出願Bをした。その後、Bの分割をして、発明イについて特許出願Cをした場合、特許法第39条(先願)の規定の適用については、CはAの出願の時にされたものとみなされる。

(○) 第41条第2項、第44条第2項。分割出願は、元の出願日に遡及する(第44条2項)。また、優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち、当該優先権の主張の基礎とされた先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明ついての第39条の適用については、当該特許出願は、当該先の出願の時にされたものとみなされる(第41条第2項)。よって、問題文の通り。
[甲] 特出A(イ)→A国優・特出B(イ、ロ)→B分割・特出C(イ)

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