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【青短】H28_特実_第３問_第５肢
平成２８年の第３問は、優先権に関する問題です。
第５肢の回答根拠条文は、第４１条第２項です。
第４１条第２項は、10年間の出題が★★★★★と、超重要条文です。
ただし、この第５肢はかなり細かい質問だと感じます。
なんとなく、直観で正答できればOKでしょう。
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〔H28-3〕 特許出願に関する優先権について。
５ 甲は、発明イについて特許出願Ａをした後、出願Ａの出願の日から１年以内に出願Ａに記載された発明イに基づいて特許法第41条第１項の規定による優先権を主張して、発明イ及び発明ロについて特許出願Ｂをしたところ、出願Ｂについて特許権の設定登録がされた。その後、特許発明イの実施が継続して３年以上日本国内において適当にされていない場合であって、出願Ａの出願の日から４年を経過していれば、特許発明イの実施をしようとする者は、甲に対し特許法第83条第１項（不実施の場合の通常実施権の設定の裁定）に規定する通常実施権の許諾について、いつでも協議を求めることができる。ただし、特許発明イに係る特許権は存続しているものとする。
（×） 第４１条第２項、第８３条第１項。当該先の出願の時にされたものとみなす規定群のなかに、第83条第１項は含まれていない。よって、第83条第１項の適用は出願Bの日が起点になる。
※ここまで細かい記憶を求めるのは無理だろう。“基本的にパリ条約による優先権の主張の効果（パリ条約四条Ｂ）と同等の効果を生じさせる（青本第４１条）”ための規定であるから、優先期間中、出願者が“不利な取扱いを受けない”と理解していれば、なんとなく解ける問題である。
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〔H26-47〕 特許法第２９条の２（いわゆる拡大された範囲の先願）及び第３９条（先願）に関して。 ただし、・・・（特殊事情はない）。
(ﾎ) 甲は、パリ条約の同盟国において、自らした発明イについて平成２５年２月１日に最初の特許出願Ａをした後、平成２５年１２月９日に日本国において、出願Ａに基づくパリ条約による優先権の主張を伴う発明イ及びロについての特許出願Ｂをした。その後、甲は、平成２６年１月３１日に出願Ｂのみを基礎とする特許法第４１条第１項の規定による優先権の主張を伴う発明イ、ロ及びハについての特許出願Ｃをした。乙は、平成２６年１月１５日に自らした発明イについて特許出願Ｄをした。この場合、出願Ｄについて出願公開がされても、出願Ｃは、出願Ｄがいわゆる拡大された範囲の先願であるとして拒絶されることはない。
（×） 第４１条第２項かっこ書。累積的な優先権主張は認められない。つまり、甲の発明イは、出願Ａ→出願Ｂ→出願Ｃと累積しているので、出願Ｃの日（平成２６年１月３１日）が、第２９条の２における出願日になる。このため、乙の出願Ｄ（平成２６年１月１５日）で拒絶される。
[甲] パリ出Ａ（イ）→Ａパリ優・特出Ｂ（イ、ロ）→B国優・特出Ｃ（イ、ロ、ハ）
[乙] 特出Ｄ（イ）
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〔H24-７〕 国内優先権に関して。
ただし、特許出願Ａ及び特許出願Ｂは、甲によってされるものであり、かつ、特許出願Ａの出願日から１年以内に特許出願Ｂがされるものとする。ただし、・・・（特殊事情はない）。
１ 甲が、特許出願Ａを基礎として優先権を主張し特許出願Ｂをした後に、特許出願Ｂの出願日から１年以内に特許出願Ｂのみを基礎として優先権を主張し第３の特許出願をすることは不適法とはされておらず、第３の特許出願については、特許出願Ｂにおいて新たに追加された事項についてのみ優先権主張の効果が認められる。
（○） 第４１条第２項かっこ書。累積的な優先権主張は認められない。
《参考：かっこ書の規定内容》
要するに、Ａ（イ、ロ）⇒Ｂ（ロ、ハ）⇒Ｃ（ロ、ハ、ニ）と、累積的に優先権を主張した場合、出願Ｃに認められる優先権主張は、発明ハだけであって、発明ロには認めませんよ！ということである。もし、Ａ（イ、ロ）．＆．Ｂ（ロ、ハ）⇒Ｃ（ロ、ハ、ニ）と、ＡＢまとめて優先権を主張した場合は、ロの優先権も出願Ａまで主張できる。
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〔H21-42〕 特許法第４１条に規定する国内優先権又はパリ条約による優先権に関して。
２ 甲は、発明イについて特許出願Ａをした後、Ａを基礎とする国内優先権の主張を伴う発明イ及びロについての特許出願Ｂをし、さらに、Ｂのみを基礎とする国内優先権の主張を伴う発明イ、ロ及びハについての特許出願Ｃをし、Ｃについて特許権の設定登録がされた。乙は、Ｂの出願後Ｃの出願前に特許発明イの技術的範囲に含まれる物ｐを製造した。この場合、当該特許権の効力は、乙がその物ｐをＣについての特許権の設定登録後に譲渡する行為に及ぶ。
（×） 第４１条第２項。第六十九条第二項第二号（特許出願の時から日本国内にある物）についての特許出願日は、累積的な優先権主張が認められない。よって、甲による発明イの出願日は、Ｃの出願日となる。乙の物ｐの製造は出願後Ｃの出願前であるので、この物ｐには、甲の特許権Ｃの効力は及ばない。
[甲] 特出Ａ（イ）→Ａ国優・特出Ｂ（イ、ロ）→B国優・特出Ｃ（イ、ロ、ハ）
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〔H21-42〕 特許法第４１条に規定する国内優先権又はパリ条約による優先権に関して。
５ 甲は、パリ条約の同盟国において、発明イについて最初の特許出願Ａをした後、発明ロをし、日本国において、Ａに基づくパリ条約による優先権の主張を伴う発明イ及びロについての特許出願Ｂをし、さらに、Ｂのみを基礎とする国内優先権の主張を伴う発明イ、ロ及びハについての特許出願Ｃをし、Ｃについて特許権の設定登録がされた。乙が、甲のＣに係る発明の内容を知らないで自ら発明ロをし、Ｂの出願後、Ｃの出願前に、日本国内で発明ロの実施である事業の準備を始めた場合、乙は、その準備をしている発明及び事業の目的の範囲内において、甲のＣに係る特許権について通常実施権を有する。
（×） 第４１条第２項。第７９条（先使用による通常実施権）についての特許出願日は、優先権の主張が認められる。よって、甲による発明ロの出願日は、Ｂの出願日となる。乙の発明ロに関する事業の準備はＢの出願後なので、先使用による通常実施権（第７９条）は認められない。
[甲] パリ出Ａ（イ）→Ａパリ優・特出Ｂ（イ、ロ）→B国優・特出Ｃ（イ、ロ、ハ）
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〔H20-８〕 特許法第４１条に規定する国内優先権に関して。
２ 甲は、発明イについて特許出願Ａをした後、Ａを基礎とする国内優先権の主張を伴う発明イ及びロについての特許出願Ｂをし、さらに、Ｂのみを基礎とする国内優先権の主張を伴う発明イ、ロ及びハについての特許出願Ｃをした。乙は、考案イについての実用新案登録出願Ｄを、Ｂの出願の日後Ｃの出願の日前に出願した。この場合において、 Ｄについて実用新案掲載公報の発行がされたとき、Ｃは、Ｄをいわゆる拡大された範囲の先願として特許法第２９条の２の規定により拒絶されることがある。なお、発明イと考案イは同一とする。
（○） 第４１条第２項かっこ書。累積的な優先権主張は認められない。よって、甲の発明イに関する第２９条の２の適用は、出願Ｃの時となる。実用新案登録出願Ｄは、Ｃの出願の日前に出願されているため、Ｄについて実用新案掲載公報の発行がされたとき、Ｃは、Ｄをいわゆる拡大された範囲の先願として特許法第２９条の２の規定により拒絶されることがある。
[甲] 特出Ａ（イ）→Ａ国優・特出Ｂ（イ、ロ）→B国優・特出Ｃ（イ、ロ、ハ）
《補足説明》
拒絶査定や特許査定は、特許出願単位で処分され、請求項単位ではない（第１８５条参照）。よって、２つの請求項のうち１つの請求項にのみ拒絶理由がある場合でも、拒絶される。この場合、拒絶理由がある請求項を削除するなどの補正を実施すれば、特許査定される。
□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□ ※平成１８年度
〔H18-41〕 特許法に規定する手続に関して。
１ 特許法第３０条の発明の新規性の喪失の例外の規定の適用を受けた先の特許出願を優先権の主張の基礎として特許出願をした場合、その優先権の主張を伴う特許出願と同時に、同規定の適用を受けようとする旨の書面及び同法第２９条第１項各号のいずれかに該当するに至った発明が同規定の適用を受けられる発明であることを証明する書面が特許庁長官に提出されたものとみなされる。
（×） 第４１条第２項。「第三十条第一項及び第二項の規定の適用については、当該特許出願は、当該先の出願の時にされたものとみなす。」とあるが、第３０条第３項の規定は挙げられていない。よって、第３０条第３項の書類の提出が必要である。分割出願（第４４条第４項）や変更出願（第４６条第４項で準用）のような提出擬制の規定はない。
□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□ ※平成１８年度
〔H18-46〕 特許法第４１条の規定による優先権の主張に関して。
(ﾎ) 発明イについて特許出願Ａをした後、Ａを基礎とする優先権の主張を伴って発明イ、ロについて特許出願Ｂをした。その後、Ｂの分割をして、発明イについて特許出願Ｃをした場合、特許法第３９条(先願)の規定の適用については、ＣはＡの出願の時にされたものとみなされる。
（○） 第４１条第２項、第４４条第２項。分割出願は、元の出願日に遡及する（第４４条２項）。また、優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち、当該優先権の主張の基礎とされた先の出願の願書に最初に添付した明細書等に記載された発明ついての第３９条の適用については、当該特許出願は、当該先の出願の時にされたものとみなされる（第４１条第２項）。よって、問題文の通り。
[甲] 特出Ａ（イ）→Ａ国優・特出Ｂ（イ、ロ）→B分割・特出Ｃ（イ）
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