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平成２８年の第３問は、優先権に関する問題です。
第３肢の回答根拠条文は、第４１条第１項（第２号）です。
第４１条第１項は、★★★★★★★と、超重要条文です。
分割した出願を基礎として優先権主張ができないと、ぼんやり記憶していると間違いますね。
特許出願の分割に係る”新たな”特許出願が、基礎にできない出願です。
特許出願の分割に係る”もとの”特許出願は、基礎にできます。
◆ 第４１条第１項第２号の整理 ◆ ※分割、変更出願類の全て
・第四十四条第一項の規定による特許出願の分割に係る新たな特許出願
・第四十六条第一項若しくは第二項の規定による出願の変更に係る特許出願
・第四十六条の二第一項の規定による実用新案登録に基づく特許出願
・実用新案登録出願の分割に係る新たな実用新案登録出願
・実用新案法第十条第一項、第二項の規定による出願の変更に係る実用新案登録出願
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〔H28-3〕 特許出願に関する優先権について。
３ 特許法第41条第１項の規定による優先権を主張して特許出願をする場合、先の出願が特許法第44条第１項の規定による特許出願の分割に係るもとの特許出願であるときは、当該先の出願に記載された発明に基づいて優先権を主張することができる場合はない。
（×） 第４１条第１項（第２号）。特許出願の分割に係る新たな特許出願であるときは、優先権を主張することができないが、特許出願の分割に係るもとの特許出願であるときは、優先権を主張することができないという規定はない。
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〔H27-32〕 特許出願についての要件及び出願公開に関して。
(ﾆ) 特許法第４１条の規定による優先権の主張を伴う特許出願が特許庁に係属しているが、出願審査の請求又は出願公開の請求のいずれもなされていない。当該特許出願の願書が特許庁長官に提出された日から１年６月を経過していない場合においても、特許庁長官は、その特許出願について出願公開をすることがある。
（○） 第３６条の２第２項かっこ書、第６４条第１項。出願公開は、特許出願の日から一年六月を経過したとき。優先権の主張を伴う特許出願の特許出願の日は、先の出願の日である。
《参考： 第３６条の２第２項》
その特許出願の日（第四十一条第一項の規定による優先権の主張を伴う特許出願にあつては、同項に規定する先の出願の日、・・・。第六十四条第一項において同じ。）
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〔H27-37〕 特許出願に関する優先権に関して。 ただし・・・（特殊事情はない）。
(ﾎ) 外国語書面出願である特許出願Ａについて、出願Ａに係る外国語書面及び外国語要約 書面の日本語による翻訳文が提出されていない状態でも、出願Ａに記載された発明に基づいて優先権を主張して、特許出願Ｂをすることができる場合がある。
（○） 第４１条第１項。「先の出願が外国語書面出願である場合にあつては、外国語書面」とあり、翻訳文の提出による制限規定はない。また、外国語書面出願ができない制限規定もない（第３６条の２）。
《参考： 青本 特許法 第３６条の２》 ※部分的に変更している
第３６条の２第２項に規定する翻訳文の提出期間が優先日から一年四月以内であるのは、
（２）外国語書面出願の翻訳文提出期間が一年より短いと、外国語書面出願（先の出願）に基づいて国内優先権を主張して新たな外国語書面出願（後の出願）を行う場合であって、翻訳文提出期間経過後に後の出願を行う場合、先の出願と後の出願の両者について翻訳文を作成する必要がある（翻訳文を提出しておかないと、先の出願がみなし取下げとなってしまう）こと
を考慮したためである。
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〔H26-１〕 特許出願に関する優先権に関して。ただし・・・（特殊事情はない）。
１ 特許法第４１条第１項の規定による優先権を主張して特許出願Ａをする場合、出願審査の請求がされている特許出願Ｂを優先権の主張の基礎とすることはできない。なお、出願Ａは、出願Ｂの出願日から１年以内にされるものとする。
（×） 第４１条第１項。審査請求の要件はない。
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〔H26-１〕 特許出願に関する優先権に関して。ただし・・・（特殊事情はない）。。
４ 実用新案登録出願は、その出願について実用新案権の設定の登録がされた後であっても、特許法第４１条第１項の規定による優先権の主張の基礎とすることができる場合がある。
（×） 第４１条第１項第５号。誤り。
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〔H25-42〕 特許出願に関する優先権に関して。
(ｲ) 特許法第４１条第１項の規定による優先権を主張して特許出願をする場合、意匠登録出願を優先権の主張の基礎とすることはできないが、意匠登録出願を特許出願に変更した上で、その特許出願を優先権の主張の基礎とすることはできる。
（×） 第４１条第１項第２号。誤り。
《参考： 青本 特許法 第４１条》
意匠登録出願を基礎として優先権を主張することはできない。その理由として、
①優先権制度は、技術開発の比較的初期の段階で順次生まれる基本発明及びその改良発明を随時出願し、後にこれらを一つの出願にまとめて出願することを認めるものであるが、意匠登録出願は、技術開発の最終段階である製品化開発で生まれるデザインを対象としており、基本的に優先権制度の趣旨になじまないこと、
②意匠登録出願は、特許出願又は実用新案登録出願とは先後願関係に立たないこと等の点が掲げられる。
《参考： 青本 特許法 第４１条》
分割出願、変更出願及び実用新案登録に基づく特許出願を基礎としては優先権の主張をすることができないとしたのは、これを認めることとするとそれらの出願が分割又は変更の要件を満たしているかについても審査が必要となり、審査上も第三者によるサーチ上も負担が増大することによる。
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〔H25-42〕 特許出願に関する優先権に関して。
(ﾆ) 外国語書面出願を基礎として特許法第４１条第１項の規定による優先権を主張して特許出願しようとする場合、日本語による翻訳文が提出された後であっても外国語書面に記載された発明に基づいて優先権を主張することができるが、当該特許出願を外国語書面出願とすることはできない。
（×） 第４１条第１項かっこ書。「先の出願が外国語書面出願である場合にあつては、外国語書面」とあり、翻訳文の提出による制限規定はない。また、外国語書面出願ができない制限規定もない（第３６条の２）。[H27-37-(ﾎ)]の解説参照。
逆に、日本語による翻訳文に基づいての優先権主張はできない。あくまでも、願書に最初に添付した明細書など（要約書はダメ）に記載された発明に基づいて優先権を主張することができる。補正可能な最大範囲と考えればよい。
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〔H24-７〕 国内優先権に関して。
ただし、特許出願Ａ及び特許出願Ｂは、甲によってされるものであり、かつ、特許出願Ａの出願日から１年以内に特許出願Ｂがされるものとする。ただし、・・・（特殊事情はない）。
５ 特許出願Ａが外国語書面出願であって、特許出願Ｂをする際に、特許出願Ａを基礎として優先権を主張する場合、優先権主張の基礎となるのは、特許出願Ａの願書に添付した外国語書面に記載された発明であって、当該外国語書面の日本語による翻訳文に記載された発明ではない。
（○） 第４１条第１項かっこ書。「先の出願が外国語書面出願である場合にあつては、外国語書面」とある。翻訳文には、外国語書面に記載された発明を超えて記載されている可能性もあり、それも含めてチェックするのは大変であるためと考えられる。
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〔H23-５〕 国内優先権に関して。 ただし、特許出願Ａの出願後、特許出願Ｂが出願されるまでの期間は１年以内であるとし、・・・（問題文に記載したこと以外の特殊な事情もない）。
(ﾛ) 甲が特許出願Ａの出願時の出願人でなくても、特許出願Ｂに先立って、当該出願Ａに係る特許を受ける権利を譲り受け、その旨を特許庁長官に届け出ているときは、甲は、出願Ｂの出願の際に、出願Ｂに係る発明について、出願Ａの願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明イに基づいて優先権を主張することができる場合がある。
（○） 第４１条第１項柱書。”特許を受けようとする者”とは、特許を受ける権利の承継人も含まれる。
《参考： 青本 特許法 第４１条》
優先権を主張することのできる者は、特許を受けようとする者であって既にされている特許出願又は実用新案登録出願の出願人である者（その出願に関する特許を受ける権利又は実用新案登録を受ける権利の承継人を含む）である。
《参考： 特許法 第３４条第４項》
４ 特許出願後における特許を受ける権利の承継は、相続その他の一般承継の場合を除き、特許庁長官に届け出なければ、その効力を生じない。
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〔H23-５〕 国内優先権に関して。 ただし、特許出願Ａの出願後、特許出願Ｂが出願されるまでの期間は１年以内であるとし、・・・（問題文に記載したこと以外の特殊な事情もない）。
(ﾊ) 甲がした特許出願Ａが実用新案登録出願からの変更出願であっても、甲は、特許出願Ｂを出願する際に、出願Ｂに係る発明について、出願Ａの願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明イに基づいて優先権を主張することができる場合がある。
（×） 第４１条第１項第２号。〔H25-42-(ｲ)〕の解説参照。
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〔H23-５〕 国内優先権に関して。 ただし、特許出願Ａの出願後、特許出願Ｂが出願されるまでの期間は１年以内であるとし、・・・（問題文に記載したこと以外の特殊な事情もない）。
(ﾆ) 甲がした特許出願Ａが国際出願日にされた特許出願とみなされる外国語でされた国際特許出願であっても、甲は、出願Ｂを出願する際に、出願Ｂに係る発明について、国際出願日における出願Ａの明細書、請求の範囲又は図面に記載された発明イに基づいて優先権を主張することができる場合がある。
（○） 第４１条第１項。除外されていない。また、第１８４条の３第１項において、”国際出願日にされた特許出願とみなす”とされている。第１８４条の１５（特許出願等に基づく優先権主張の特例）の規定も整備されている。
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〔H23-５〕 国内優先権に関して。 ただし、特許出願Ａの出願後、特許出願Ｂが出願されるまでの期間は１年以内であるとし、・・・（問題文に記載したこと以外の特殊な事情もない）。
(ﾎ) 甲がした特許出願Ａがパリ条約による優先権を主張してなされた出願であっても、甲は、特許出願Ｂを出願する際に、特許出願Ｂに係る発明について、出願Ａの願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載された発明イに基づいて優先権を主張することができる場合がある。
（○） 第４１条第１項。除外されていない。また、第４１条第２項に、”第４３条第１項の規定による優先権の主張を伴う出願である場合”などの記述がある。
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〔H20-８〕 特許法第４１条に規定する国内優先権に関して。
１ 甲は、発明イについて特許出願Ａをした後、Ａを基礎とする国内優先権の主張を伴う発明イについての特許出願Ｂをし、次いで、出願Ｂを変更して考案イについて実用新案登録出願Ｃをした。乙は、Ａと同日に考案イについて実用新案登録出願Ｄをした後、出願Ｄを変更して発明イについて特許出願Ｅをした。この場合において、その後、乙が、発明イについての特許出願Ｆをする際に、Ｅを基礎とする国内優先権の主張の手続をしても、ＣとＦとは、同日出願であるとして、特許庁長官より特許法第３９条第４項の協議をしてその結果を届け出るべき旨を命じられることはない。なお、発明イと考案イは同一とする。
（○） 第４６条第１項２号。乙の変更出願Ｅは、第４１条第１項第２号の規定により優先権主張の基礎とすることはできない。よって、乙の出願Ｆの出願日は第３９条の適用に関して遡及せず、そのまま出願Ｆの日となる。一方、甲の一連の出願は適法であり、実用新案登録出願Ｃの出願日は、第３９条の適用に関して特許出願Ａの日に遡及する。よって、ＣとＦとは、第３９条の適用に関して同日出願とは見なされない。
[甲] 特出Ａ（イ）→Ａ国優・特出Ｂ（イ）→B変更・実出Ｃ（イ）
[乙] 実出Ｄ（イ）→D変更・特出Ｅ（イ）→E国優・特出Ｆ（イ）
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〔H18-46〕 特許法第４１条の規定による優先権の主張に関して。
(ｲ) 出願公開の請求をし、出願公開がされた特許出願は、優先権の主張の基礎とすることができる場合はない。
（×） 第４１条第１項。そのような規定はない。
□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□ ※平成１８年度
〔H18-46〕 特許法第４１条の規定による優先権の主張に関して。
(ﾛ) 実用新案登録に基づく特許出願は、優先権の主張の基礎とすることができる場合はない。
（○） 第４１条第１項第２号。
□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□ ※平成１８年度
〔H18-46〕 特許法第４１条の規定による優先権の主張に関して。
(ﾊ) 特許出願後に、その特許出願に係る発明についての特許を受ける権利を承継し、特許庁長官に届け出た者は、当該特許出願を基礎として優先権の主張をすることができる。
（○） 第４１条第１項柱書。〔H23-５-(ﾛ)〕の解説参照。
□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□□ ※平成１８年度
〔H18-46〕 特許法第４１条の規定による優先権の主張に関して。
(ﾆ) 外国語書面出願の外国語書面の日本語による翻訳文が、当該特許出願の日から１年２月以内に提出されず、その特許出願が取り下げられたものとみなされたときは、当該期間の経過後に当該特許出願を基礎として優先権の主張をすることができる場合はない。
（○） 第４１条第１項１号、３号。
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