弁理士試験フレーズドライ勉強法

【趣旨など】
　[第３８条]　小僧寿し事件～業務上の信用が化体していない商標と３項　
【出典】
　最判H9.3.11　「小僧寿し」事件
【フレーズドライ】
　三輪山（みわさん）の　損害あり得ず　価値もなし
　　不法行為の　枠組みを超えて
・三輪山（みわさん）　・・・　第３８条第３項　※奈良県にある日本最古の神社
【解凍】　
　特許権がそれ自体財産的価値を有するのに対して、商標権は商標そのものに財産的価値があるのではない。業務上の信用が化体していない商標には価値が無く、それが侵害されたとしても損害はあり得ない。損害の発生していないことが明らかな場合にまで侵害者に損害賠償義務があるとすることは、不法行為法の基本的枠組みを超えるものというほかなく、同条三項は適用できない。
【原文】
１　商標法三八条三項は、登録商標に一定の財産的価値があることを前提とする規定と考えられるが、特許権や実用新案権が創作的な発明や考案に係るものでそれ自体財産的価値を有するのに対して、商標権は、文字や図形を組み合わせた商標そのものに財産的価値があるのではなく、業務上の信用が付着することによって初めて財産的価値を取得するものである。
２　昭和五三年以降、四国地域においては、一般需要者の間で「小僧寿し」の標章が本件商品の出所たる小僧寿し本部又は小僧寿しチェーンを表示するものとして広く認識され、相当大きな顧客吸引力を有していたのに対して、本件商標は知名度がなく、顧客吸引力を殆ど有しなかったものであって、本件商標権には財産的価値が殆どなかった。
したがって、本件において商標法三八条三項を適用することはできない。

商標法三八条三項は、同条一項とともに、不法行為に基づく損害賠償請求において損害に関する被害者の主張立証責任を軽減する趣旨の規定であって、損害の発生していないことが明らかな場合にまで侵害者に損害賠償義務があるとすることは、不法行為法の基本的枠組みを超えるものというほかなく、同条三項の解釈として採り得ないからである。
　商標権は、商標の出所識別機能を通じて商標権者の業務上の信用を保護するとともに、商品の流通秩序を維持することにより一般需要者の保護を図ることにその本質があり、特許権や実用新案権等のようにそれ自体が財産的価値を有するものではない。したがって、登録商標に類似する標章を第三者がその製造販売する商品につき商標として使用した場合であっても、当該登録商標に顧客吸引力が全く認められず、登録商標に類似する標章を使用することが第三者の商品の売上げに全く寄与していないことが明らかなときは、得べかりし利益としての実施料相当額の損害も生じていないというべきである。

※商標法三八条第三項は、判決当時は第二項であるので、変更対応した

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