弁理士試験フレーズドライ勉強法

最後は商標法です。
意匠法で趣旨問題と言えるのは、２問（３つ）ありました。

【問題Ⅰ】
商標登録の異議申立制度と無効審判制度の異なる点について、説明せよ。

ここでは、異議申立制度と無効審判制度の趣旨も簡単に触れておきたいです。
無効審判の趣旨は、意匠法でも出てきましたね！アドリブで切り抜けるしかないです。

【フレーズドライ】
シミに異議　信頼高める　公益の　目的達成　自ら是正
・シミに　・・・　第４３条の２
【解凍】　
　商標登録に対する信頼を高めるという公益的な目的を達成するために、登録異議の申立てがあった場合に特許庁が自ら登録処分の適否を審理し、瑕疵ある場合にはその是正を図るというもの。
　※公衆審査機能という

【問題Ⅱ】
(1) 商標法第４条第１項第17 号の規定を設けた趣旨を説明・・・

え～っとですね。フレーズドライ法はありませんでした。
でも、ここの趣旨は簡単ですし、TRIPS協定２３条は貸与法文から見つけられましたよね？
それでなんとかなったのでは？
ちなみに、馬場先生も想定していなかった１７号。。。かなり重要度は低いです。

少し微妙な気もしますが、フレーズドライ勉強法が受験生を裏切ることは、なかった！と思います。

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【趣旨など】
　[第５０条]　使用の対象となる商標を、「社会通念上同一」とした理由
【出典】
　青本　商標法　第５０条　page-1459
【フレーズドライ】
不使用の　社会通念　運用も　防衛出願　パリ５条Ｃ（２）
【解凍】　
①商標の使用においては、登録商標と同一の使用だけでなく、適宜に変更を加えて使用するのが通常であるという社会通念がある。
②不使用審判に関しては、従来より審決例や裁判例で、社会通念上同一と認められる商標の使用を使用と認めて運用してきたが、過剰な防衛的出願の抑制には至っていない。
③また、これにより、パリ条約五条Ｃ⑵の趣旨の我が国への適用も明確となる。
【原文】
なお、本項における括弧書は、本条の審判における「登録商標」の使用にあっては、その使用の範囲を拡大して社会通念上同一と認められるものを含ませることを明確にしたものであり、平成八年の一部改正で追加したものである。
すなわち、登録商標の使用であるかどうかは、自他商品（役務）の識別をその本質的機能としている商標の性格上、単なる物理的同一にこだわらず、取引社会の通念に照らして判断される必要があるとの考え方から、従来より審決例や裁判例でも、社会通念上同一と認識しうる商標の使用については登録商標の使用と認めてきていたのであるが、この運用も社会通念上同一と認識しうる商標をその内容とする過剰な防衛的出願・登録の抑制を図るまでには至っていないことから、同改正では、こうした出願を抑制し、ひいては早期権利付与の確保を図るために、この括弧書を設けたのである。
これにより、パリ条約五条Ｃ⑵の趣旨の我が国への適用も明確となり、さらには、登録商標と物理的に同一のものを使用するというよりは、それを付する商品（役務）の具体的な性状に応じ、適宜に変更を加えて使用するのがむしろ通常であるという産業界の実情にも合致することが明確になった。
なお、この括弧書は、本条における「登録商標」についての解釈規定であり、他の規定における「登録商標」についてまで一律にその範囲を拡大させる一般的規定ではない。
また、「登録商標と社会通念上同一と認められる商標」について、従来からの運用上の例示として「書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標」「外観において同視される図形からなる商標」をそれぞれ掲げ、さらに、従来よりも
一層弾力的な運用とするため、「平仮名、片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであつて同一の称呼及び観念を生じる商標」もその例示として掲げた。

（参考）
第５０条第１項のカッコ書き
書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標、平仮名、片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであつて同一の称呼及び観念を生ずる商標、外観において同視される図形からなる商標その他の当該登録商標と社会通念上同一と認められる商標を含む。

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【趣旨など】
　[第４７条]　商標登録の無効の審判に除斥期間を設けた理由
【出典】
　青本　商標法　第４７条　page-1454
【フレーズドライ】
除斥期間　過誤登録も　平穏に　法律状態　瑕疵が治癒した
【解凍】　
　（原文のまま）　　
【原文】
商標登録が過誤によってなされたときでも、一定の期間無効審判の請求がなく平穏に経過したときは、その既存の法律状態を尊重し維持するために無効理由たる瑕疵が治癒したものとしてその理由によっては無効審判の請求を認めないのである。

（参考）
除斥期間を適用するかどうかの判断の基準は、その無効理由が公益的な見地から既存の法律状態を覆してまでも無効とすべきものであるかどうかにかかる。

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【趣旨など】
　[第４３条の３]　維持決定に対しては不服を申し立てることができない理由
【出典】
　青本　商標法　第４３条の３　page-1428
【フレーズドライ】
シミに異議　３の決定　不服不可　機会を与えた　無効審判
・シミに　・・・　第４３条の２
【解凍】　
　原文の①②　
【原文】
五項は、維持決定に対しては不服を申し立てることができない旨を規定したものである。これは、
①登録異議申立制度は、公衆に対して処分の見直しを求める機会を与えるものであり、登録異議申立人は利害関係の有無にかかわらず、こうした機会を与えられた者にすぎないこと、
②維持決定を受けた場合であっても、登録異議の申立ての理由と同じ理由で無効審判を請求することができること
といった理由によるものである。

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【趣旨など】
　[第４３条の２]　無効審判にあって、登録異議の申し立てに無い異議理由
【出典】
　青本　商標法　第４３条の２　page-1428
【フレーズドライ】
シミに異議　異議に無いのは　冒認と　後発的事由　代理人等
・シミに　・・・　第４３条の２
【解凍】　
　※原文を参照
【原文】
①権利の帰属に関する理由については当事者間の紛争解決手段として位置づけられる無効審判により争うのが望ましいと考えられることによるものである。
②また後発的事由を除いたのは、本制度が登録処分の適否についての見直しを図り商標登録に対する信頼性を高めるという制度であることから登録後に生じた事由までも取消理由とすることは適当ではないこと、及び商標権設定登録後約二月の間にこのような事由が発生することも事実上極めて稀と考えられること。
③代理人等による不当登録と異議申立理由
登録後においては、取消審判で取消可能であること、前記条約の規定において各同盟国に義務づけているのは、出願に対する異議申立てであって、登録後に登録を取消すための異議申立ては含まれないものと解されること等から異議申立ての理由とはしないこととした。

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【趣旨など】
　[第４３条の２]　登録異議申し立て制度の目的　
【出典】
　青本　商標法　第４３条の２　page-1427
【フレーズドライ】
シミに異議　信頼高める　公益の　目的達成　自ら是正
・シミに　・・・　第４３条の２
【解凍】　
　商標登録に対する信頼を高めるという公益的な目的を達成するために、登録異議の申立てがあった場合に特許庁が自ら登録処分の適否を審理し、瑕疵ある場合にはその是正を図るというもの。
　※公衆審査機能という
【原文】
登録後の異議申立制度は、商標登録に対する信頼を高めるという公益的な目的を達成するために、登録異議の申立てがあった場合に特許庁が自ら登録処分の適否を審理し、瑕疵ある場合にはその是正を図るというものであって、
無効審判制度のように、特許庁が行った登録処分の是非を巡る当事者間の争いを解決することを目的とするものではない。

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【趣旨など】
　[第３８条]　小僧寿し事件～業務上の信用が化体していない商標と３項　
【出典】
　最判H9.3.11　「小僧寿し」事件
【フレーズドライ】
　三輪山（みわさん）の　損害あり得ず　価値もなし
　　不法行為の　枠組みを超えて
・三輪山（みわさん）　・・・　第３８条第３項　※奈良県にある日本最古の神社
【解凍】　
　特許権がそれ自体財産的価値を有するのに対して、商標権は商標そのものに財産的価値があるのではない。業務上の信用が化体していない商標には価値が無く、それが侵害されたとしても損害はあり得ない。損害の発生していないことが明らかな場合にまで侵害者に損害賠償義務があるとすることは、不法行為法の基本的枠組みを超えるものというほかなく、同条三項は適用できない。
【原文】
１　商標法三八条三項は、登録商標に一定の財産的価値があることを前提とする規定と考えられるが、特許権や実用新案権が創作的な発明や考案に係るものでそれ自体財産的価値を有するのに対して、商標権は、文字や図形を組み合わせた商標そのものに財産的価値があるのではなく、業務上の信用が付着することによって初めて財産的価値を取得するものである。
２　昭和五三年以降、四国地域においては、一般需要者の間で「小僧寿し」の標章が本件商品の出所たる小僧寿し本部又は小僧寿しチェーンを表示するものとして広く認識され、相当大きな顧客吸引力を有していたのに対して、本件商標は知名度がなく、顧客吸引力を殆ど有しなかったものであって、本件商標権には財産的価値が殆どなかった。
したがって、本件において商標法三八条三項を適用することはできない。

商標法三八条三項は、同条一項とともに、不法行為に基づく損害賠償請求において損害に関する被害者の主張立証責任を軽減する趣旨の規定であって、損害の発生していないことが明らかな場合にまで侵害者に損害賠償義務があるとすることは、不法行為法の基本的枠組みを超えるものというほかなく、同条三項の解釈として採り得ないからである。
　商標権は、商標の出所識別機能を通じて商標権者の業務上の信用を保護するとともに、商品の流通秩序を維持することにより一般需要者の保護を図ることにその本質があり、特許権や実用新案権等のようにそれ自体が財産的価値を有するものではない。したがって、登録商標に類似する標章を第三者がその製造販売する商品につき商標として使用した場合であっても、当該登録商標に顧客吸引力が全く認められず、登録商標に類似する標章を使用することが第三者の商品の売上げに全く寄与していないことが明らかなときは、得べかりし利益としての実施料相当額の損害も生じていないというべきである。

※商標法三八条第三項は、判決当時は第二項であるので、変更対応した

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【趣旨など】
　[第３７条]　間接侵害の規定を設けた趣旨　
【出典】
　青本　商標法　第３７条　page-1406
【フレーズドライ】
　商標権　侵害とみなす　類似まで　予備的行為　保護の万全
【解凍】　
　登録商標の使用を専有する権利（二五条）の侵害を、類似の商品及び商標に拡大するとともに、その予備的行為を侵害そのものとみなして、商標権の保護に完全を期そうとするものである。
【原文】
　商標権又は専用使用権の侵害とみなす行為として一般的に登録商標に化体された信用を害するおそれの強い行為、つまり本来的な商標権（指定商品又は指定役務について登録商標の使用を専有する権利（二五条）の侵害を類似の商品及び商標に拡大するとともに、その予備的行為を侵害そのものとみなして、商標権の保護に完全を期そうとするものである。
工業所有権は侵害が行われやすく、その中でも特に商標権は侵害されやすいため、登録商標に化体された信用の喪失を招きやすいうえ、その回復も容易でないことから商標権の禁止権を二五条の権利以上に拡大させてその保護の万全を図っている。

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【趣旨など】
　[第３２条の２]　地域団体商標の先使用権に周知性を求めない理由　
【出典】
　青本　商標法　第３２条の２　page-1394
【フレーズドライ】
　地団商　先使用権　無名でも　本来何人　利益の衡平　　
【解凍】　
　地域の名称及び商品名からなる商標は、本来、何人も使用しうることとされていた商標である。当該事業者の商標が周知性を獲得していないからといって先使用権を認めないとすると、団体に属さない事業者が当該商標を使用して事業活動を行うことができないこととなり、権利者と第三者の利益の衡平を失する。
【原文】
　地域団体商標として登録される地域の名称及び商品（役務）名からなる商標は、本来、何人も使用しうることとされていた商標であり、特に、同一の地域において同様の商品を生産・販売する者や役務を提供する者であれば、その商品（役務）について地域団体商標の出願前から同一又は類似の商標を使用していることが想定される。
・・・
地域団体商標の出願時に同一又は類似の商標を他の事業者が使用していた場合、当該事業者の商標が周知性を獲得していないからといって先使用権を認めないとすると、団体に属さない事業者が現に当該商標を使用して業務を行っている場合に、当該商標を使用して事業活動を行うことができないこととなり、権利者と第三者の利益の衡平を失すると考えられる。
そこで地域団体商標に対する先使用権については、三二条と異なり、他人の地域団体商標の商標登録出願の前から使用している商標については、その使用する商標が周知となっているか否かを問わず先使用権を認めることとした。

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【趣旨など】
　[第３２条]　先使用による通常使用権は、何を保護しているか？　
【出典】
　青本　商標法　第３２条　page-1392
【フレーズドライ】
　商標の　先使用権　未登録　周知商標　保護する規定　
【解凍】　
　未登録周知商標についての保護規定である。
【原文】
本条は、いわゆる先使用権についての規定である。
すなわち、他人の商標登録出願前から不正競争の目的ではなくその出願に係る指定商品若しくは指定役務又はこれに類似する商品若しくは役務についてその商標又はこれに類似する商標を使用していて、その商標が周知商標になっている場合は、その後継続して使用する限りはその企業努力によって蓄積された信用を既得権として保護しようとするものである。
言い換えれば、未登録周知商標についての保護規定である。

（参考）
ここに「広く認識された」範囲は、四条一項一〇号の範囲と同様であると考えられるが、これを要件としたのは、相当程度周知でなければ保護に価する財産権的価値が生じないものとみられるからである。
また、他人の商標登録出願後における自己の当該商標の使用の継続を要件としたのも、長く使用を中断すれば、その間に保護すべき信用が減少しあるいは消滅すると考えたからである。


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